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Reconnaissance de mariage

Abdou · 142 · 224815
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Naceur, comme tu as l'air de trouver que la situation en Tunisie face à ce sujet est parfaite :
 
- comment expliquer qu'un homme tunisien musulman puisse épouser une asiatique boudhiste (associatrice) sans aucun problème alors que c'est interdit par le coran ?
- Comment expliquer qu'en Tunisie on interdise la polygamie (qui est autorisé par le coran) et qu'on interdise le mariage des tunisiennes avec les non musulmans (qui n'est interdit par le coran que si l'homme est associateur, mochrik)? (si tu n'es pas d'accord avec ce que je viens de dire donne moi le verset coranique qui dit que les femmes musulmanes n'ont pas le droit d'épouser un juif ou un chrétien (qui ne sont pas associateurs)?
- Comment expliquer qu'en Tunisie, le mariage d'une tunisienne avec un homme converti à l'islam ailleurs qu'en Tunisie ne soit pas reconnu ? il n'y a que les hommes qui se convertissent en Tunisie face au Mufti qui sont de bons musulmans ?
- Comment se fait il que deux tunisiens du même quartier, qui parle la même langue, qui mangent les mêmes plats et qui s'aiment ne puissent pas se marier car l'une est fille de musulman et l'autre fils de juif ?
- Est ce que dieu est dupe face aux conversions bidons juste pour faire valider son mariage ?
- une autre abbération : je suis tunisienne mais je suis athée (ça arrive), la loi tunisienne m'impose d'épouser un musulman, donc je dois convertir un homme à l'islam puis me marier avec lui alors que je suis une mécréante, ce qui n'est pas possible dans l'islam.
Comment on fait dans ce cas là ?
Toutes ces abbérations n'auraient pas lieu d'être si la Tunisie appliquait la convention qu'elle a ratifié. Si les droits de l'homme étaient respectés ne se convertiraient à l'islam que ceux qui sont sincères, croyants, pratiquants et ils n'y auraient pas toute cette mascarade.


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on aurait pu suivre l'allure de certains sans perdre la notre mais on a fait autrement.
"Quand on aime la justice, on est toujours un révolté ...


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le problème, le vrai problème, c'est que notre droit en matière de SP n'a pas su gérer les situations complexes en faisant jouer en même temps 2 critères qui se sont trouvés générateurs de contradictions et de complications: religion et Nationalité.
Pionnier, فعلا كما يقال ألّي يتبع خطوة الحمام يضيع خطوتو
(Désolé, je ne connais pas un proverbe équivalent en francais)

Slts/Naceur
« Modifié: 21 août 2009, 02:33:53 pm 14:33 par Naceur »
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Salamboàbuckingham, concernant la hiérarchie des normes  je t'invites à lire ces articles : Article 1 et Article 2
Slts/Naceur

MDRRRRR
Wikipedia en tant que source d'autorité académique!!!!
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Naceur, le problème, le vrai problème, c'est que notre droit en matière de SP n'a pas su gérer les situations complexes en faisant jouer en même temps 2 critères qui se sont trouvés générateurs de contradictions et de complications: religion et Nationalité.
Paradoxe de la situation, c'est que au lendemain de l'indépendance on a essayé de faire fonctionner un système parallèle tenant en compte cette particularité mais qu'on l'a vite abandonné.
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Le problème n'est pas légal ou juridique, non plus un problème de mentalité, mais seulement une question administrative.

Mais aussi de croyance et de confession (l'Isalam)

قال تعالى : ( ... ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم ...) البقرة/221


Slts/Naceur
« Modifié: 21 août 2009, 01:50:59 pm 13:50 par Naceur »
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1- Pour ce qui de la suprématie de la constitution: : Ce que tu dis est vrai aussi. mais n'empêche que c'est Cette norme (constitution) qui a donné cette valeur au traité. c'est elle qui est la source de sa force en droit interne. Ainsi, il devient insensé de dire que le Traité est au sommet des normes en droit interne. Le traité a certes valeur supérieure à nos lois mais pas à la constitution.
Si on se place sur le plan purement interne, on ne peut pas échapper à ce classement.

2- Pour ce qui est du débat à propos des sources:
Non: ce n'est pas une question d'omission ou indifférence à propos de ce que tu viens d'apporter. Au contraire. Je dois te remercier pour l'apport fort considérable et Très Utile aux personnes concernées par le sujet. Seulement et à force de ne pas voir les choses évoluer pratiquement, on a cette fâcheuse habitude de ne plus vouloir polémiquer.
Que les choses soient claires: On est tous d'accord que ce soit pour le mariage entre tunisienne et un étranger non musulman ou pour sa transcription , les atouts jouent en faveur de la reconnaissance des ces actes.
Le problème n'est pas légal ou juridique, non plus un problème de mentalité, mais seulement une question administrative.
On a conseillé plusieurs cas d'aller en justice. hélas! et on les comprend, elles / ils préfèrent rester tranquilles que d'aller dépenser des sommes d'argent pour une juste satisfaction morale.
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salamboàbuckingham

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suite et fin de ma réponse:
Je m'étonne que la partie la plus importante de ma contribution n'est pas fait l'objet de vos observations, celle où je donne les références d'une loi et d'un décret utilisés par des avocats qui ont plaidé des affaires de transcription de mariage à l'état civil et qui ont gagné face à l'Administration tunisienne : la loi n°67-41 du 21 novembre 1967, mise en application par le décret n° 68-114 du 4 mai 1968. Ce sont ces textes qui rendent effective en droit tunisien la Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement du mariage signée à New York en 1962, laquelle neutralise l'interdit religieux (voir dans mon post la partie II-B) : je donne les outils nécessaires pour faire sauter le verrou. La loi de 1967 peut être trouvée dans le JORT n°49 du 21-24 novembre 1967, page 1444 (version française) / page 2009 (version arabe) et son décret d'application de 1968 dans le JORT n°19 du 7-10 mai 1968, page 476 (version française) / page 559(version arabe). Le décret donne le texte intégral de la Convention internationale.
Pionnier, vous dites que la situation ne bouge pas : c'est vrai, car c'est plus qu'un problème de droit c'est un problème de moeurs, voilà pourquoi j'écris à la fin de mon message "Le droit est du côté des femmes tunisiennes musulmanes qui osent le réclamer : les difficultés ne viennent pas des textes mais des mentalités et les seuls remèdes sont patience et résistance. Il en faut des tonnes pour fléchir des juges qui violent littéralement le droit tunisien en faisant primer la loi religieuse là où elle n’a plus cours. Mais à force de cogner contre le mur, il finira bien par se fissurer ! Rappelez-vous cet adage : « les hommes font les lois, les femmes font les mœurs » (comte de Guibert). Foncez !"
Plus il y aura de mariages mixtes et d'affaires portées devant les tribunaux, plus les mentalités seront forcées d'évoluer. Le mouvement est inévitable mais comme tout changement profond d'une société, il est très lent. En attendant, tout ce que nous pouvons faire c'est de diffuser au maximum l'information, d'où la nécessité de forums comme celui-ci. Bon courage à tous!
« Modifié: 21 août 2009, 12:43:49 pm 12:43 par salamboàbuckingham »


salamboàbuckingham

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Bonjour,
1) Réponse au sujet de la hiérarchie des normes:
En théorie, la Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes, les traités internationaux suivent juste après, je suis d'accord. La Constitution peut être définie comme la loi nationale fondamentale servant de base à toutes les autres normes nationales mais, dans la pratique, confrontée au droit international, la Constitution perd, techniquement, sa suprématie: le traité international, une fois ratifié va produire ses effets en droit interne et, selon les termes de l'article 32 de la Constitution, "Les traités ratifiés par le Président de la République et approuvés par la Chambre des députés ont une autorité supérieure à celle des lois" or la Constitution est une loi. Le traité est supérieur aux lois nationales, les lois nationales ont pour fondement la Constitution, donc les traités internationaux sont également supérieurs à la Constitution.La technique de la ratification n'est qu'une astuce, si on y réfléchit bien, pour masquer la perte de souveraineté inévitable lorsqu'un Etat s'associe à d'autres sur le plan international. En effet, la base philosophique du droit international, "le droit des gens", c'est la théorie du contrat social: chaque partie au contrat renonce à un peu de sa liberté en échange de normes générales garantissant la paix pour tous. Sur le plan international cela se traduit, dans les faits, par une perte de souveraineté. Je vous invite à relire Grotius, le théoricien du droit international.
2) A propos du "décret n° 606", merci de m'avoir précisé que c'était une circulaire. J'ai d'ailleurs écrit plus loin dans mon post : "la circulaire [du 5/11/1973] ne parle pas de décret mais littéralement de « kitâbihi », « correspondance » , s’agit-il alors d’un avis ou d’une note de service ? Cela expliquerait pourquoi je n’ai pas trouvé sa trace dans le JORT".


Hors ligne Abdou

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Citer
Voici un article intéressant, qui donne un état de la jurisprudence tunisienne en la matière :
« Conventions internationales, mariage mixte et droit successoral en Afrique du Nord : Cachez-moi cette différence que je ne saurais voir »de Wassila Ltaief, in Revue internationale des sciences sociales, n°184, année 2005, volume 2.

Les études doctrinales tunisiennes (articles, mémoires et thèses de doctorat) relatives à ce sujet sont d'une valeur juridique intéressantes et d'une autorité scientifique certaine.
Et pourtant....ça n'a pas fait bouger la situation d'un pouce !!!
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toutes les conventions internationales ratifiées ont une autorité supérieure non seulement aux lois nationales mais également à la Constitution car, c’est un principe de base du droit international, les conventions internationales ont une autorité supra-nationale c’est-à-dire supra-constitutionnelle et supra-législative.

Désolé de vous contredire, mais la Constitution est au sommet de la hiérarchie des normes


Je n'ai pas trouvé le décret n° 606 du  1er ministre du 19 octobre 1973.

C'est un circulaire et non pas un décret


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salamboàbuckingham

  • Invité
(suite et fin)
B.Décret, circulaire :
1)Je n’ai pas trouvé le décret n° 606 du  1er ministre du 19 octobre 1973. Sous ce n° de décret, le JORT (en pdf disponible sur le site  du cnudst) me donne : « Présidence de la République, décret 73-606 du 30 novembre 1973 portant expropriation d’utilité publique… ». En cherchant avec la date seule, je n’obtiens pas de réponse. En élargissant la recherche avec différentes combinaisons (décret-année, année seule, mois-année, ministère…), je n’obtiens rien non plus. Si quelqu’un a un exemplaire de ce décret, peut-être pourrait-il le mettre en ligne, merci.
2)La circulaire du 5 novembre 1973 :
Elle est disponible, en arabe seulement, dans la Revue de Jurisprudence et de Législation, novembre 1973, volume 9, page 83 (revue éditée par le ministère de la justice tunisien). J’en cite quelques lignes savoureuses (traduction approximative, désolé) :
« le législateur s’est empressé, dès l’indépendance, de publier le code du statut personnel en se basant sur l’islam et les règles fondamentales jurisprudentielles… L’article 5 dudit code stipule que le mariage de la musulmane avec le non-musulman est nul et que son alinéa 1 exige que chacun des époux soit libre des empêchements légaux… La jurisprudence veillera à l’application de cette condition tout en préservant l’authenticité islamique de la famille tunisienne en l’éloignant de tous les dogmatismes occidentaux que cette société rejette sans aucune possibilité d’entente, en se référant à la loi coranique et aux traditions… M. le 1er ministre a émis des instructions fermes pour interdire l’établissement des actes de mariage des Tunisiennes musulmanes avec les non-musulmans sauf si l’époux produit la preuve qu’il s’est converti à l’islam selon les dispositions du décret du 19 octobre 1973 ». En réalité, la circulaire ne parle pas de décret mais littéralement de « kitâbihi », « correspondance » , s’agit-il alors d’un avis ou d’une note de service ? Cela expliquerait pourquoi je n’ai pas trouvé sa trace dans le JORT.
On voit bien l’interprétation biaisée de l’article 5 du CSP, déjà mentionnée par d’autres contributeurs, je dirais même contradictoire car cette circulaire est largement postérieure à l’entrée en vigueur de la Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement du mariage (1968) : je doute que l’article 5 du CSP ait pu mentionner, en 1973, un empêchement religieux lui-même prohibé depuis 1968.

C. Doctrine et jurisprudence :
Voici un article intéressant, qui donne un état de la jurisprudence tunisienne en la matière :
« Conventions internationales, mariage mixte et droit successoral en Afrique du Nord : Cachez-moi cette différence que je ne saurais voir »de Wassila Ltaief, in Revue internationale des sciences sociales, n°184, année 2005, volume 2.

Conclusion générale :
pour contester un refus d’établissement d’acte de mariage, munissez-vous de la Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement du mariage (http://www2.ohchr.org/french/law/mariage.htm), de la loi de ratification de 1967, de son décret d’application de 1968 (en fac-similé plus haut), de toutes la jurisprudence que vous pourrez trouver et bien sûr d’un CSP à jour (dernière édition 2009). Si ça ne suffit pas, il ne vous reste que le recours devant le tribunal administratif où ces textes juridiques vous seront utiles car ils sont le droit positif tunisien. Le droit est du côté des femmes tunisiennes musulmanes qui osent le réclamer : les difficultés ne viennent pas des textes mais des mentalités et les seuls remèdes sont patience et résistance. Il en faut des tonnes pour fléchir des juges qui violent littéralement le droit tunisien en faisant primer la loi religieuse là où elle n’a plus cours. Mais à force de cogner contre le mur, il finira bien par se fissurer !
Rappelez-vous cet adage : « les hommes font les lois, les femmes font les mœurs » (comte de Guibert). Foncez !
« Modifié: 19 août 2009, 04:24:28 pm 16:24 par salamboàbuckingham »


salamboàbuckingham

  • Invité
(suite)
III. Droit national, sources utiles :
A.Code du statut personnel, les cas d’empêchement au mariage :
-article 5, al. 1 : Les deux futurs époux ne doivent pas se trouver dans l'un des cas d'empêchements prévus par la loi.
-article 14 : Les empêchements au mariage sont de deux sortes : permanents et provisoires. Les empêchements permanents résultent de la parenté, de l'alliance, de l'allaitement ou du triple divorce. Les empêchements provisoires résultent de l'existence d'un mariage non dissous ou de la non-expiration du délai de viduité.
-article 15 : Est prohibé, le mariage de l'homme avec ses ascendantes et descendantes, avec ses soeurs et les descendantes à l'infini de ses frères et soeurs, avec ses tantes, grands-tantes et arrières grands-tantes.
-article 16 : Est prohibé, le mariage de l'homme avec les ascendantes de sa femme dès la célébration du mariage, avec les descendantes de sa femme à condition que le mariage ait été consommé, avec les épouses de ses ascendants ou descendants à quelque degré qu'ils appartiennent, dès la célébration du mariage.
-article 17 : L'allaitement entraîne les mêmes empêchements que la parenté et l'alliance. Seul, l'enfant allaité, à l'exclusion de ses frères et soeurs, est considéré comme l'enfant de la nourrice et de son époux. L'allaitement ne prohibe le mariage que lorsqu'il a lieu au cours des deux premières années de la vie du nourrisson.
-article 18 : La polygamie est interdite. Quiconque, étant engagé dans les liens du mariage, en aura contracté un autre avant la dissolution du précédent, sera passible d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 240000 francs ou de l'une de ces deux peines seulement, même si le nouveau mariage n'a pas été contracté conformément à la loi.
-article 19 : Est prohibé, le mariage de l'homme avec la femme dont il avait été divorcé trois fois.
-article 20 : Est prohibé, le mariage de l'homme avec la femme mariée dont l'union n'est pas encore dissoute. La femme ne peut, avant l'expiration du délai de viduité, contracter mariage qu'avec son ancien époux.
-article 21, al. 1 : Est frappé de nullité, l'union qui comporte une clause contraire aux conditions essentielles du mariage ou qui est conclue en contravention des dispositions du 1er alinéa de l'article 3, du 1er alinéa de l'article 5 et des articles 15, 16, 17, 18,19, et 20 du présent code.
J’ai cité tous les cas d’empêchement au mariage pour que l’on constate bien que la différence de religion n’en fait pas partie. Un décret, et a fortiori une circulaire, ne peuvent pas contredire une loi. Et pourtant !

à suivre


salamboàbuckingham

  • Invité
B. Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement du mariage, 1962 :

1. Préambule :
« Les Etats contractants ,
Désirant, conformément à la Charte des Nations Unies, favoriser le respect universel et effectif des droits de l'homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion,
Rappelant que l'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme stipule que :
" 1) A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution;
" 2) Le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement des futurs époux ",
Rappelant en outre que, dans sa résolution 843 (IX) du 17 décembre 1954, l'Assemblée générale de l'Organisation des Nations Unies a déclaré que certaines coutumes, anciennes lois et pratiques intéressant le mariage et la famille étaient incompatibles avec les principes énoncés dans la Charte des Nations Unies et la Déclaration universelle des droits de l'homme,
Réaffirmant que tous les Etats, y compris ceux qui ont ou assument la responsabilité de l'administration de territoires non autonomes ou de territoires sous tutelle jusqu'à leur accession à l'indépendance, doivent prendre toutes les mesures utiles en vue d'abolir ces coutumes, anciennes lois et pratiques, en assurant notamment une entière liberté dans le choix du conjoint, en abolissant totalement le mariage des enfants et la pratique des fiançailles des jeunes filles avant l'âge nubile, en instituant, le cas échéant, les sanctions voulues et en créant un service de l'état civil ou un autre service qui enregistre tous les mariages,
Sont convenus des dispositions suivantes… »
2. Article 3 :
« Tous les mariages devront être inscrits par l'autorité compétente sur un registre officiel. »
La Tunisie a ratifiée cette convention par la loi n°67-41 du 21 novembre 1967 et mise en application par le décret n° 68-114 du 4 mai 1968 (JORT n°19 du 7 mai 1968) : elle est donc de droit positif.
 
  
La loi et le décret promulguent la Convention sans aucune réserve, elle s’applique donc intégralement en droit tunisien.
Conséquence :
-le mariage de la tunisienne musulmane avec un non-musulman ne peut être interdit par le droit positif tunisien,
-les services d’état civil tunisiens compétents sur le territoire national ou à l’étranger (consulats, ambassades) ont pour obligation de transcrire ces mariages à l’état civil tunisien.
Tout décret, arrêté (portée réglementaire), circulaire… contraire est par conséquent illégal. C’est en vertu de cette convention ratifiée que le Code du statut personnel (de portée législative) ne peut citer explicitement l’interdiction religieuse du mariage de la tunisienne musulmane avec un non-musulman : ce serait une contradiction flagrante de la loi nationale (CSP) avec une convention internationale d’autorité supérieure. Voilà pourquoi les autorités tunisiennes se sont rabattues sur des textes inférieurs dans la hiérarchie des normes à savoir la circulaire du 5 novembre 1973 qui interdit la transcription du mariage de la tunisienne musulmane avec un non-musulman à l’état civil, en espérant peut-être que cela passerait inaperçu. Or toute décision de refus de transcription à l’état civil fondée sur cette circulaire souffre d’un défaut de base légale. Je me demande d’ailleurs si on ne peut pas invoquer l’exception d’illégalité pour attaquer la circulaire car elle est contraire à une norme supérieure.
Je pourrais ajouter les autres textes internationaux de lutte contre les discriminations de portée plus générale (pactes et autres) mais ils ont déjà été abondamment cités dans les autres posts, je vous y renvoie.
« Modifié: 19 août 2009, 04:21:29 pm 16:21 par salamboàbuckingham »


salamboàbuckingham

  • Invité
II. Le droit international, sources utiles :
A. Déclaration universelle des droits de l’Homme, 1948, article 16 :
al.1. A partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution.
al.2. Le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement des futurs époux.
al.3. La famille est l'élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l'Etat.
La Tunisie, en tant que membre de l’ONU depuis le 2 mars 1992 et ayant ratifié plusieurs conventions internationales de l’ONU, est adhérente de fait de la Déclaration universelle des droits de l’Homme.

à suivre


salamboàbuckingham

  • Invité
Bonjour à tous,
voici quelques éléments de réponse qui complèteront utilement les contributions précédentes.

I. Remarque sur la hiérarchie des normes :

Voici le texte de l'article 32 de la constitution tunisienne:
"Le Président de la République ratifie les traités.
Les traités concernant les frontières de l'Etat, les traités commerciaux, les traités relatifs à l'organisation internationale, les traités portant engagement financier de l'Etat, et les traités contenant des dispositions à caractère législatif, ou concernant le statut des personnes, ne peuvent être ratifiés qu'après leur approbation par la Chambre des députés.
Les traités n'entrent en vigueur qu'après leur ratification et à condition qu'ils soient appliqués par l'autre partie. Les traités ratifiés par le Président de la République et approuvés par la Chambre des députés ont une autorité supérieure à celle des lois. »

Conclusion :
toutes les conventions internationales ratifiées ont une autorité supérieure non seulement aux lois nationales mais également à la Constitution car, c’est un principe de base du droit international, les conventions internationales ont une autorité supra-nationale c’est-à-dire supra-constitutionnelle et supra-législative. Une convention ratifiée a des effets juridiques directs en droit national : ses normes sont de droit positif. Autrement dit, même si la Constitution tunisienne affirme que l’islam est la religion officielle de la République tunisienne, la convention internationale aura une autorité supérieure à la loi nationale y compris si cette loi est fondée sur une base religieuse.

à suivre


Hors ligne Blogdenadouille

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Bonjour à tous,
Je vois que le dernier message date de 2004, est ce que d'autres couples du forum ont essayé récemment de faire reconnaitre leur mariage sans conversion ? Est ce que ça a marché ou non ?
J'ai une autre question, si le mariage n'est pas reconnu en Tunisie, est ce que ça suffit de montrer le livret de famille français pour louer une chambre d'hôtel ou pour ne pas se faire arrêter pour concubinage si on loue une maison en Tunisie ?


Hors ligne Ninobrown

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 ;)
Je ne veux pas casser le truc;mais j'ai lu une partie donc de ta thése qui est vraiment trés bien;j'ai mis un bon moment d'ailleurs mais je n'ai pas tout compris car je ne suis pas dans le droit et pas encore marié!
En tout cas j'ai appris beaucoup de choses pour la suite;MABROUK;je voudrai revenir a mon cas personnel si vous me permettai;je suis en pleine conversion(j'apprend doucement)et il va falloir que je vois le "Mofty";je ne sais ni ou,ni comment se passe l'entretien et on m'a fait tellement peur sur cette confrontation que j'aimerai etre prés(sachant que je connais la vérité malgré que se soit ma fiancée qui m'ai fait decouvrir sa religion!Je sais a qui je devrai rendre des comptes mais pour l'instant il faut l'officialiser devant les hommes!)C'est peut etre un peu moins compliqué que les autres sujets a repondre mais c'est tres important pour la suite de notre Union Franco/Tunisienne!(elle vit la bas et aucun moyen pour obtenir un visa pour lui faire connaitre ma famille!)
Merci de nous aider!
Encore Mabrouk pour cette thése,cela nous servira a tous merci a toi !
A bientot j'espere.....Ninobrown!


Hors ligne ALCHIMISTE

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  • .....mais qui gardera les gardiens ?
Ce qui peut être remarqué dans les motivations de la cour c'est qu'elle ne fonde pas l'apostasie sur le fait de se marier avec un non musulman mais plutôt sur le fait de se convertir à la religion du mari : << Il n'en serait autrement que si la femme avait , en se mariant , embrassé de plein gré la religion de son mari, ce qui ne résulte nullement des énonciations de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure.>>.

b) La naturalisation conduit à l'apostasie:
Mieux la cour retienne la naturalisation de pleine conscience comme moyen d'apostasie attendue qu'il est incontestable que le musulman qui, de sa propre volonté, a abandonné sa nationalité et acquiert par voie de naturalisation , une autre nationalité qui le soustrait aux principes et aux dogmes de sa religion musulmane , est un apostat.
La cour également n'hésite  pas à rappeler un principe du droit musulman qui énonce que la femme qui épouse un non musulman commet un pêché impardonnable, que la loi islamique tient un tel mariage pour nul et non avenu, mais ne tient pas pour autant l'épouse pour apostate à moins que de son plein gré se convertit à la religion de son mari. Mais, que serait la position de la jurisprudence actuelle si on sait que la naturalisation est devenu un fait réel puisque on trouve des personnes binationales et même certaines personnes jouissent de plusieurs nationalités.
La cour fait un faux rattachement entre la nationalité et la religion. Elle est dans la position de nuire à l'Islam au nom de l'Islam lui même. La religion sacrée  est une religion universelle. Le musulman n'est pas seulement un arabe. D'ailleurs, quelle serait l'avis de la jurisprudence si ladite femme s'est mariée avec un français musulman et en même temps elle acquiert la nationalité française ? De même quelle serait la position de la jurisprudence face à un cas pareil si au lieu de la femme qui s'est mariée avec le français on trouve un mariage entre un homme tunisien et une femme française ?
Si on suit le syllogisme de la cour, l'homme qui acquiert la même nationalité que sa femme est considéré comme un apostat et donc il ne peut point hériter de sa famille alors qu'il est en principe éligible puisque il n'a pas renoncé à sa foi musulmane.
Nonobstant la motivation  de la cour et son concordance ou bien son contradiction avec l'idée de plusieurs  savants et penseurs musulmans, qui est d'une tendance à considérer que le mariage avec le non musulman conduit à l'apostasie, la cour de cassation tunisienne nous paraît poser le principe de l'interprétation des dispositions du code du statut personnel  en cas de silence , d'absence d'obscurité des lois par référence aux sources sacrées.
La cour  fait "revivre le droit musulman" et  affirme explicitement qu'il fallait appliquer à l'affaire les règles du droit musulman dont s'inspire ledit code".
Il est clair donc que la jurisprudence tunisienne interprète le droit de la famille par un rattachement au droit musulman et considère comme ce droit que le mariage de la tunisienne musulmane est prohibé. Une position qui peut être soutenue par un autre arrêt daté de 1973 où la chambre pénale de la cour de cassation traite le mariage de la musulmane avec le non musulman comme étant un mariage de fait contracté hors des formes prévues par la loi  illégale et passible des peines. La disparité de culte entre un couple unissant par mariage une  femme musulmane et  un non musulman n'empêche pas l'existence de l'infraction de la loi qui exige la conclusion de mariage conformément aux dispositions prévues, à peine de nullité, suivant l'article 36 de la loi du 1er août 1957.
La position jurisprudentielle vient soutenir l'opinion hostile au mariage de la tunisienne avec le non musulman. Une position prohibitive qui présente différents arguments notamment la pratique existante qui laisse croire que le législateur tunisien est attaché au droit musulman classique et que le droit positif tunisien n'est qu'un reflet de ce droit en matière du statut personnel. Cette position ne plaît pas à une certaine doctrine qui pense que le mariage de la tunisienne musulmane doit être licite et rien ne prouve que la législation tunisienne l'interdit. Ce genre de contrat selon cette doctrine est valide.  

.... Comme ca on termine avec la théorie de la nullité du contrat et la semaine prochaine on démarera avec les justifications des supporteurs de la validité du contrat. Je vous souhaites bonne lecture, et bonne et heureuse année 2004.
KG


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(B)  L'intervention de la Jurisprudence en matière de mariage spécialement.
Un refus de transcription d'un mariage émanant d'un officier de l'état civil est une décision administrative qui peut être interjetée devant le tribunal administratif. Autre problème relatif au contrat de mariage est observé par le tribunal judiciaire. La jurisprudence tunisienne , en générale , n'a jamais , jusqu'à présent, eu la possibilité de se déclarer , d'une façon directe et principale, sur la validité du mariage de la tunisienne avec le non musulman et son transcription au registre de l'état civil. La jurisprudence est très peu en ce qui intéresse notre
recherche.  

Cependant, il existe un arrêt de la chambre civile de la cour de cassation en matière de statut personnel et plus et précisément la succession daté de 1966(1). En effet le tribunal devrait saisir une affaire relevant du domaine successoral , la validité du mariage de la tunisienne avec le non musulman s'imposait à cause de la qualité de la personne héritière. La cour prononça que ce mariage est nul, de nullité de plein droit. Cet arrêt présente l'attitude probable de la jurisprudence en ce qui concerne un contrat de mariage de la tunisienne avec le non musulman, si un tribunal tunisien aura l'occasion de voir pareil cas. Mais l'avis de la cour est très paradoxal puisqu'elle considère que le mariage avec un non musulman est nul a) mais, il ne conduit pas à l'apostasie sauf si la femme acquiert la nationalité de son mari b).

a) Le mariage avec le non musulman est nul:
Dans l'espèce il s'agit d'une femme musulmane "HOURYA" qui épousa un non musulman. Sa mère, décédée en 1960, laissa une succession. La dévolution successorale s'accompagna d'une contestation concernant la qualité héritière de "Hourya" vue comme une apostate par son mariage avec un non musulman conformément à la religion musulmane et par conséquence l'impossibilité d'hériter de sa mère musulmane.
Devant cette situation les juges de fond ont opté pour "Hourya". Une décision judiciaire qui ne plaira pas au frère qui amena l'affaire devant la cour de cassation. Cette cour devrait répondre aux différents  moyens soulevés ,soit par le ministère public soit par le frère interjetant, qui se manifestent dans le fait de savoir si le mariage d'une tunisienne musulmane avec un non musulman  conduit à l'apostasie de la femme musulmane, tout à fait comme sa naturalisation de son plein et par conséquence son impossibilité d'hériter de sa mère musulmane. Cette impossibilité de succession est appréciée par référence à l'article 88 du CSP qui à son tour doit être examiné concernant son interprétation s'il est à titre limitatif qui ne tient pas compte de la religion musulmane ou bien  à  titre indicatif(2). Egalement ledit arrêt traite la  question de la chose jugée, insérée dans l'article 480 du code des obligations et des contrats. Ce dernier problème ne nous sera  pas utile de grande chose. On mentionne que la cour dans son interprète de l'article 480 COC arrive à une conclusion que l'autorité de chose jugée ne s'attache pas aux décisions rendues par une commission de liquidation des biens "habous"(3).  Ce qui retiendra notre attention dans cet arrêt, c'est l'attitude et les motivations de la cour de cassation très exposées vis à vis de la question de succession et de l'apostasie, qui nous permettra de déduire la position de la jurisprudence concernant la tunisienne qui se marie avec un non musulman.
Revenant sur la position de la cour, on notera qu'elle soutient le caractère extensif de l'article 88 CSP et de ce fait admet que l'apostasie et un empêchement à la succession  comme le remarque  Mlle DELAGRANGE qui commente que  << le raisonnement ressemble à un syllogisme :le texte du code de statut personnel disposant que l'homicide volontaire constitue non pas seul , mais l'un des empêchements à la successibilité (argument tiré du mot "min" inséré au texte arabe), l'apostasie doit être retenue comme cas d'indignité; or la femme musulmane qui épouse un non musulman est apostate; donc elle est exclue du droit de succéder à un musulman>>(1).
KG


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(A)  L'intervention de la jurisprudence en matière de statut personnel en général:
La jurisprudence tunisienne se montre très attachée au droit musulman classique chaque fois qu'il s'agit d'une affaire touchant le domaine du statut personnel. Cela peut s'expliquer dans le fait que la population tunisienne, presque totalement d'une conviction islamique, considère
que la notion de la famille et ses ampleurs est d'une sainteté puisque la religion musulmane a essayée de traiter et d'organiser le cadre familial même dans ses éléments les plus fins. Cette notion montre que la jurisprudence tunisienne est une jurisprudence encore "Sharaïque" surtout en matière de droit international privé, puisque au nom de l'Islam on aboutit à évincer une loi normalement compétente a) et également à refuser l'exequatur de certains jugements étrangers b).
a) L'éviction de la loi normalement compétente :
Le recours à l'islam comme une source de droit du statut personnel est une solution envisageable dans le droit international privé chaque fois qu'un litige opposant une personne tunisienne à une étrangère, ce qui aboutira à une éviction de la loi étrangère normalement compétente désignée par la règle de conflit pour appliquer le droit tunisien, et ça par le biais de la technique juridique connue sous le nom de "l'exception de l'ordre public" dans son sens de droit international privé qui signifie les choix fondamentaux de la politique législative.
C'est le cas pour la religion musulmane qui peut être le motif qui invite le juge du for à écarter une loi étrangère désignée  par la règle de conflit au profit de la "lex fori": la loi du for.
Dans ce sens, un jugement rendu par le tribunal de première instance de Tunis le 7 juin 1977 confirme cette attitude jurisprudentielle tunisienne(1). (Tribunal de première instance - Tunis- 7 juin 1977:<<… Attendu qu'appliquer le droit italien à un époux qui à choisi de s'en écarter, a pour conséquence de lui imposer des règles fondamentalement différentes de celles de la religion qu'il a adopté et dont il a accepté les règles…>>).
En effet, ce jugement montre que la conversion à l'islam suffit au tribunal pour évoquer d'office la notion de l'ordre public pour faire appliquer le droit tunisien au lieu du droit italien normalement compétent, en se fondant sur le fait que le mari de nationalité italienne qui s'est converti à l'islam un an avant son mariage avec une tunisienne, ne voit point  la loi italienne s'appliquer pour deux raisons au moins. D'abord parce qu'elle est contraire aux dispositions du droit musulman <<que le mari a embrassé et qu'il a accepté comme religion>> selon les termes du jugement , ensuite parce qu'elle est <<fondamentalement différente de la religion musulmane>> .

b) L'exequatur: Non aux jugements heurtant l'ordre public "musulman" :
Dans le même contexte ,Monsieur BEN HLIMA S. Professeur à la faculté de droit de Tunis et avocat à la cour de cassation nous enseigne, au cours d'une intervention dans un colloque au Liban, que la cour de cassation tunisienne n'échappe pas à cette influence religieuse en mentionnant  l'exemple de la garde d'un enfant et de l'exequatur. Le cas classique est celui d'une épouse étrangère non musulmane, (française, hollandaise...) qui épouse un tunisien. Le divorce est prononcé à l'étranger, la garde des enfants est attribuée à la mère étrangère.
Tentative d'exequatur en Tunisie ; La Cour de Cassation n'accorde pas d'exequatur, elle considère que cette décision étrangère heurte l'ordre public car l'enfant doit être élevé dans un contexte arabo - musulman. Le droit musulman réapparaît dans la motivation de la cour de cassation à travers son refus d'accorder l'exequatur en matière de garde. Ou encore un autre exemple plus explicatif dans l'article 38 CSP :<<le mari doit des aliments à la femme après la consommation du mariage et durant le délai de viduité en cas de divorce>>. La cour de cassation commence par donner une définition de la consommation du mariage. Elle fait alors appel à des notions de droit musulman, à des notions de la Sharïaâ, et en franchissant un pas de plus, elle affirme que la consommation peut-être, soit réelle soit fictive et la cour de cassation utilise les solutions émanant du "fiqh" , de la "Sharïaâ"  puisque elle cite l'opinion complète de "l'Imam Malek" <<l'épouse peut inviter son mari à consommer le mariage, s'il refuse, le mariage est réputé être consommé>>.
Avec cette jurisprudence tunisienne très liée et même trop inspirée par le droit musulman classique, il nous serait difficile d'imaginer qu'un mariage contracté entre femme tunisienne et un homme non musulman soit reconnu ou bien validé par un tribunal tunisien.
KG


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Bonjour :
....Ainsi je continue a énumérer les justifiacations avancées par la doctrine conservatrice soutenante de la théorie de la nullité du contrat de mariage de la tunisienne avec le non musulman dans le droit positif tunisien. Et aoujourd'hui ce sont les ultimes justifications : Les justifications jurisprudentielles que je vais les présenter sans modifications. Autrement la paragraphe 4ème complète.

Les justifications jurisprudentielles:

La jurisprudence tunisienne pourrait elle être un argument qui pourra renforcer l'opinion soutenant la prohibition du contrat de mariage de la tunisienne avec le non musulman dans le droit tunisien ?
C'est du moins ce que certaines théoriciens n'hésitent à confirmer en essayant d'analyser le comportement des tribunaux envers le droit de la famille en Tunisie.
En effet , les juridictions tunisiennes ,en leurs différents dégrées , peuvent donner l'impression qu'elles sont très attachées au droit musulman classique et que leurs jugements ne serait guère différents aux jugements rendus dans un autre temps dans des tribunaux charaïques qui existaient avant l'unification du système juridictionnel tunisien : certains jugements utilisent les mêmes termes techniques avisés dans des jugements rendus par  "le kadi echari".
Cette notion peut être consommée dans les premières années après l'indépendance de la Tunisie dans le mesure où plus de 95% des juges ont eu une formation  religieuse dans " koulyet ezzitouna "qui n'a jamais renoué avec les lois divines. Mais, avec le progrès des institutions et des établissements juridiques spécialisés comme les facultés de droit qui donnent une formation scientifique aux juristes, on a pensé que les jeunes magistrats se dirigeront vers une  interprétation laïque des dispositions du code du statut personnel, puisque dans certains cas, le juge est invité à créer et inventer des solutions qui peuvent être révolutionnaires. Mais, bien que certains d'eux ont choisi la voie de renouvellement en osant heurter ,dans certaines limites, la prestigieuse source, un retour automatique aux solutions charaiques est apprécié chez la majorité des jeunes magistrat. Ceci permettra d'affirmer que la jurisprudence n'a pas pu briser l'obstacle religieux . Mieux encore, elle est plus attachée qu'avant à cette source en ce qui concerne tous problèmes de genre de droit de la famille, ce qui peut être prouvé facilement en remarquant l'attitude de la jurisprudence en matière de statut personnel(A). Cette jurisprudence qui a tacitement exprimé son avis hostile concernant ces mariages mixte où l'époux n'est pas un musulman(B).  
KG


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Faire référence aux circulaires ministérielles pour qu'elles soient la base juridique de l'interdiction du mariage indiqué serait contrarier le principe de séparation des pouvoirs puisque en aucun cas l'administration ne peut légiférer surtout en matière de l'état des personnes qui dépende de la compétence exclusive du législateur conformément à l'article 34 de la Constitution tunisienne. Or, certaines personnes critiquent cette nature législative apportée aux circulaires et pensent que l'administration par une position pareille a dépassé ses prérogatives ce qui rend le recours contentieux par devant un tribunal administratif très légitime pour motif d'abus de pouvoir. Les défendeurs de la théorie prohibitive , satisfaits de l'existence de pareilles circulaires , répondent que l'administration tunisienne dans sa position proposée ne fait que reprendre le choix du législateur. L'administration ne fait qu'interpréter la loi. Elle ne la crée point. Les circulaires ministérielles  sont de nature interprétative qui visent éclaircir et montrer la réelle intention du législateur incarnée dans les dispositions de l'article 5CSP. Les circulaires de ce genre aident a maintenir une certaine cohérence entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif qui prend en sa charge de faire appliquer les dispositions prises par le législateur. Et il est de son droit et de ses obligations de noter aux agents administratifs les explications des lois dans la mesure où les agents ne sont pas d'habilité juridique pour comprendre et interpréter les règles de droit. Mais dans cette situation, n'est - il pas plus adéquat que le pouvoir chargé de légifère est le plus apte pour fournir les explications et les interprétations nécessaires des lois , de sa propre création ?N'est - il pas le mieux placé pour dévoiler ses propres intentions? .Pourquoi abandonner  telle compétence pour un autre pouvoir ? Quoi qu'il soit, l'administration tunisienne s'est fixée sur une position prohibitive et aucun signe de changement n'est perçu, du moins dans des circulaires pareilles. Une position administrative qui va conditionner la pratique de l'administration. Dans la pratique , l'administration tunisienne est très ferme sur la question Le refus de la conclusion d'un pareil acte de mariage constitue le principe dominant. Aucune dérogation n'est permise. Un refus constant qui découle de l'application stricte des ordres hiérarchiques.
Le non musulman qui veut épouser une tunisienne doit obligatoirement se convertir à l'islam conformément aux dispositions du décret du 1er  ministre N° 606 en date du 19 octobre 1973. La conversion à l'Islam se fait devant le "Mufti" de la république Tunisienne , l'autorité religieuse compétente , qui contrôle et dirige l'opération. A la fin de la procédure, un  certificat "d'islamisation" est délivré à l'intéressé pour servir et valoir  à ce que de droit : les autorités chargées de la conclusion et la transcription du mariage. Sans ce certificat le couple ne peut pas contracter le mariage devant les autorités tunisiennes habiles. De même le notaire ou bien l'officier de l'état civil sont tenus de vérifier l'existence de cette pièce.
Et demain ca serait le tour des justifications jurisprudentielles. Merci pour votre attention. :-*
KG


 

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